写下“跨境资产证券化”这个宏大的题目，笔者内心十分忐忑，但最终笔者还是决定选择这个题目，理由有二：
第一，这个法律实务专题将以笔者个人亲自操刀的多单成功案例为基础，介绍最初级的跨境资产证券化相关法律实务问题，也算名副其实。
第二，市场上有不少优秀的企业、券商、律师同行一直在探讨更为复杂、高级的跨境资产证券化的可行方案，虽然遇到了各种各样的难题，但大家一直坚持不懈。金融创新需要这种执着与勇气，所以这个题目也表达了包括笔者在内的一群人对未来的美好期待。
本文分为五个专题，上篇为跨境资产的筛选、资金的跨境流动两个主题，此篇为国别风险、债权的跨境追索两个主题，敬请期待汇率风险防范机制主题。
国别风险管理是巴塞尔委员会有效银行监管核心原则之一，是金融稳定评估的重要内容。2010年6月8日，中国银监会（已撤销）颁布《银行业金融机构国别风险管理指引》（以下简称“《指引》”），首次对国别风险管理作出全面规定。时隔13年，为完善银行业金融机构国别风险管理体系，促进银行业平稳健康发展，国家金融监督管理总局对《指引》进行了修订，并出台了《银行业金融机构国别风险管理办法》（以下简称“《办法》”），于2023年11月24日起施行。
国别风险是关于银行业金融机构因境外业务而形成的表内外风险暴露的管理规则。在跨境资产证券化项目中，银行业金融机构作为投资人持有资产支持证券，对应的基础资产债务人为境外主体，此类交易并非《办法》明确规定的境外业务，是否适用《办法》存在讨论空间。
但交易商协会一直比较关注跨境资产证券化项目中的国别风险，其原因可能有二：其一，基础资产债务人所在国家或地区如发生国别风险，确实可能致使持有此类资产支持证券的银行业金融机构遭受损失；其二，作为资产支持票据项目特定目的载体管理机构的信托公司，本身也需参照执行国别风险管理相关规定。
基于此，在跨境资产证券化项目中，如为银行间企业资产证券化项目，则需要关注国别风险；如为交易所资产证券化项目，虽然计划管理人不是银行业金融机构，但投资人主要为银行业金融机构，仍建议关注国别风险。
国别风险是指由于某一国家或地区政治、经济、社会变化及事件，导致该国家或地区债务人没有能力或者拒绝偿付银行业金融机构债务，或使银行业金融机构在该国家或地区的商业存在遭受损失，或使银行业金融机构遭受其他损失的风险。国别风险可能由一国或地区经济状况恶化、政治和社会动荡、资产被国有化或被征用、政府拒付对外债务、外汇管制或货币贬值等情况引发。
从定义和成因来理解国别风险过于抽象，换个角度，根据相关规定，银行业金融机构应当：（1）对国别风险进行评估；（2）将国别风险至少划分为低、较低、中、较高、高五个等级；（3）对国别风险实行限额管理；（4）在计提资产减值准备时充分考虑国别风险的影响；（5）在考虑风险转移[1]因素后按照规定对国别风险暴露计提国别风险准备。
银行业金融机构应当充分考虑一个国家或地区政治外交、经济金融、制度运营和社会安全环境的定性和定量因素对国别风险进行评估。根据《办法》附件2，国别风险评估因素包括：
1. 政治外交环境：（1）政治稳定性。（2）政治力量平衡性。（3）政府治理状况。（4）地缘政治与外交关系状况。
2. 经济金融环境：（1）宏观经济运行情况，包括经济增长水平、模式和可持续性；通货膨胀水平；就业情况；支柱产业状况。（2）国际收支平衡状况，包括经常账户状况和稳定性；跨境资本流动情况；外汇储备规模。（3）金融指标表现，包括货币供应量；利率；汇率。（4）外债结构、规模和偿债能力。（5）政府财政状况。（6）经济受其他国家或地区问题影响的程度。（7）是否为国际金融中心，主要市场功能、金融市场基础设施完备程度和监管能力。
3. 制度运营环境：（1）金融体系，包括金融体系完备程度；金融部门杠杆率和资金来源稳定性；金融发展水平与实体经济的匹配性；银行金融机构、非银行金融机构情况；非金融部门信贷增长情况。（2）法律体系。（3）投资政策。（4）遵守国际法律、商业、会计和金融监管等标准情况，以及信息透明度。（5）政府纠正经济及预算问题的意愿和能力。
4. 社会安全环境：（1）社会文明程度和文化传统。（2）宗教民族矛盾。（3）活动。（4）其他社会问题，包括但不限于犯罪和治安状况、自然条件和自然灾害、疾病瘟疫等。
银行业金融机构应当建立正式的国别风险内部评级体系并定期开展国别风险评级，反映国别风险评估结果。国别风险应当至少划分为低、较低、中、较高、高五个等级，国别风险暴露较大的机构可以考虑建立更为复杂的评级体系。根据《办法》附件3，国别风险分类标准如下：
1. 低国别风险：国家或地区政体稳定，经济政策（无论在经济繁荣期还是萧条期）被证明有效且正确，不存在任何外汇限制，有及时偿债的超强能力。目前及未来可预计一段时间内，不存在导致对该国家或地区投资遭受损失的国别风险事件，或即便事件发生，也不会影响该国或地区的偿债能力或造成其他损失。
2. 较低国别风险：该国家或地区现有的国别风险期望值低，偿债能力足够，但目前及未来可预计一段时间内，存在一些可能影响其偿债能力或导致对该国家或地区投资遭受损失的不利因素。
3. 中等国别风险：指某一国家或地区的还款能力出现明显问题，对该国家或地区的贷款本息或投资可能会造成一定损失。
4. 较高国别风险：该国家或地区存在周期性的外汇危机和政治问题，信用风险较为严重，已经实施债务重组但依然不能按时偿还债务，该国家或地区债务人无法足额偿还贷款本息，即使执行担保或采取其他措施，也肯定要造成较大损失。
5. 高国别风险：指某一国家或地区出现经济、政治、社会动荡等国别风险事件或出现该事件的概率较高，在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序后，对该国家或地区的贷款本息或投资仍然可能无法收回，或只能收回极少部分。
银行业金融机构应当对国别风险实行限额管理，建立国别风险限额监测、超限报告和审批程序，至少每月监测国别风险限额遵守情况，持有较多交易资产的机构应当提高监测频率。国别风险限额分为国别限额和分类限额：
1. 国别限额：在综合考虑跨境业务发展战略、国别风险评级和自身风险偏好等因素的基础上，按国别合理设定的覆盖表内外项目的国别风险限额。
2. 分类限额：有重大国别风险暴露的银行业金融机构在总限额下按业务类型、客户或交易对手类型、国别风险类型和期限等设定的分类限额。
适应国际财务报告准则第9号（IFRS9）和我国关于金融工具确认和计量会计准则（CAS22）的新规则，《办法》将《指引》规定的“国别风险准备金”修改为“国别风险准备”，以解决重复计提问题，并将表外未提取承诺和财务担保合同纳入国别风险准备计提范围。
国别风险准备是指银行业金融机构为吸收国别风险导致的非预期损失、在所有者权益项下计提的准备，纳入股东权益中的一般准备项下。中等国别风险不低于5%；较高国别风险不低于15%；高国别风险不低于40%。表外国别风险暴露计提范围包含未提取承诺和财务担保合同，并按照商业银行资本相关规定的表外项目信用转换系数进行折算后计提。银行业金融机构符合一般准备最低计提要求的，可不计提国别风险准备。
银行业金融机构最迟应当于《办法》发布之日起两年内达到上述计提国别风险准备的要求。对由于特殊原因在两年内仍难以达标的银行业金融机构，经国务院银行业监督管理机构同意，采取适当安排妥善处理。《办法》发布前已计提的存量国别风险准备，应继续作为资产减值准备的组成部分，用于抵御资产风险。
在专题一跨境资产的筛选中，我们总结了跨境资产证券化中涉及的三类基础资产：第一类是债务人在中国港澳台地区以及中国以外的其他国家和地区（以下简称“内地以外地区”），且债权人在中国除港澳台以外的地区（以下简称“内地”）的基础资产；第二类是债权人和债务人均在内地以外地区，基础交易合同适用中国法律的基础资产；第三类是债权人和债务人均在内地以外地区，基础资产适用法律不是中国法律的基础资产。
这三类基础资产有一个共同的特征，即债务人在内地以外地区，所以都会面临对债权的跨境追索问题，本文将对与此相关的基础交易合同适用法律、争议解决方式以及二者之间的关系等问题进行详细分析。
债权跨境追索面临的第一个问题是基础交易合同适用哪国法律，这对跨境资产证券化项目的可行性和操作成本将产生非常大的影响。
如果基础交易合同适用中国法律，则可以按照中国法律来确定争议解决方式、对案件实体问题进行判断以及按照中国缔结或参加的国际条约或者按照互惠原则请求外国法院承认和执行我国法院作出的判决、裁定等，中国内地律师可以直接依据中国法律对此做出判断。
如果基础交易合同适用法律不是中国法律，则上述这些问题都需要聘请当地律师根据适用的法律作出判断，这将大大增加跨境资产证券化项目的不确定性和操作成本。
（三）债权人和债务人均在内地以外地区的，是否可以约定基础交易合同适用中国法律？
跨境资产证券化中涉及的三类基础资产中，第二类和第三类的债权人和债务人均在内地以外地区，是否可以约定基础交易合同适用中国法律呢？答案是肯定的，但需要满足一定的条件。
根据《民事诉讼法》关于管辖的规定，涉外民事纠纷需与中国存在适当联系，方可由中国法院管辖。适当联系包括合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地、代表机构住所地位于中华人民共和国领域内或者存在其他适当联系。此外，合同当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院作为管辖法院。但如果债权人和债务人均在内地以外地区，上述与中国存在适当联系的情形很难具备，上述与争议有实际联系的地点也应当均不在内地，也就是说，该等涉外纠纷很难由中国法院来管辖。
如果该等涉外纠纷不能由中国法院来管辖，合同双方约定适用中国法律是否有效，以及当地法院是否接受适用中国法律对纠纷进行审理和裁判，还需要依据当地法律的规定进行判断。
因此，债权人和债务人均在内地以外地区的基础交易合同，如约定适用中国法律，则约定的争议解决方式不宜为诉讼。
《仲裁法》规定，仲裁委员会应当由当事人协议选定，仲裁不实行级别管辖和地域管辖。以《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》为例，该规则第五十二条明确规定：“当事人对于案件实体适用法有约定的，从其约定。当事人没有约定或其约定与法律强制性规定相抵触的，由仲裁庭决定案件实体应适用的法律或法律规则。”
因此，债权人和债务人均在内地以外地区的，如果基础交易合同约定适用中国法律，则约定的争议解决方式可以为仲裁。
实际上，如果债权人和债务人均在内地以外地区，无论选择诉讼还是仲裁，一般都不会约定适用中国法律。但在跨境资产证券化的语境下，讨论这个问题是非常有必要的，因为如果此类基础资产的债权人和债务人均同意约定争议解决方式为仲裁且基础交易合同适用中国法律，则中国律师可以直接对该等基础资产的合法有效性、转让的合法有效性进行审查和判断，从而降低此类跨境资产证券化（即第二类跨境资产证券化）的操作难度和费用成本。
基础交易合同约定适用中国法律的，我们可以进一步讨论争议解决方式为仲裁的债权的跨境追索问题。
根据《仲裁法》的规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷，可以仲裁；当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷的仲裁，适用《仲裁法》第七章的特别规定，第七章没有规定的，适用《仲裁法》其他有关规定。因此，涉外经济贸易中发生的纠纷，当事人自愿达成仲裁协议的，可以申请仲裁。
根据《仲裁法》的规定，涉外仲裁委员会作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。
根据《全国人民代表大会常务委员会关于我国加入承认及执行外国仲裁裁决公约的决定》，我国已于1986年12月2日加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称“《纽约公约》”），并同时声明：（一）中华人民共和国只在互惠的基础上对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约；（二）中华人民共和国只对根据中华人民共和国法律认定为属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。
《纽约公约》第三条规定：“各缔约国应承认仲裁裁决具有拘束力，并依援引裁决地之程序规则及下列各条所载条件执行之。承认或执行适用本公约之仲裁裁决时，不得较承认或执行内国仲裁裁决附加过苛之条件或征收过多之费用。”
截至2023年1月17日东帝汶加入《纽约公约》的申请正式生效，东帝汶正式成为《纽约公约》第172个成员国（该公约已于2023年4月17日对东帝汶生效）。因此，我国以及《纽约公约》其他171个成员国的仲裁机构作出的仲裁裁决，可以得到《纽约公约》172个成员国的承认和执行，且不得较承认或执行内国仲裁裁决附加过苛之条件或征收过多之费用。
正如前文分析，在跨境资产证券化中，只有债务人在内地以外地区且债权人在内地的基础资产，可能涉及基础交易合同约定争议解决方式为诉讼且约定适用中国法律的情形，此处仅对这类债权的跨境追索问题作进一步的讨论。
根据《民事诉讼法》的规定，涉外民事纠纷需与中国存在适当联系，方可由中国法院管辖。债权人在内地的基础资产，合同签订地、合同履行地均可能位于内地，且可以协议约定由债权人住所地的人民法院管辖。因此，在符合上述条件的情况下，债权人可以向内地有管辖权的法院提起诉讼向境外债务人进行追索。
根据《民事诉讼法》的规定，根据我国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定，如果被执行人或者其财产不在我国领域内，当事人请求执行的，可以：
（2）由人民法院依照我国缔结或者参加的国际条约的规定请求外国法院承认和执行；
例如，根据《中华人民共和国和阿尔及利亚民主人民共和国关于民事和商事司法协助的条约》（以下简称“《阿尔及利亚司法协助条约》”）第二十一条“承认和执行裁判文书的范围”包括：“一方应当根据本条约规定的条件，采取措施承认和执行另一方的下列裁判文书：（一）法院在民事和商事案件中作出的裁判文书；（二）审理刑事案件的法院就民事权利作出的裁判文书。”
目前，我国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，仅有部分外国法院承认和执行，且外国法院在承认和执行过程中往往会设置一些不予执行的情形，总体而言，存在较大的不确定性。
例如，《阿尔及利亚司法协助条约》第八条规定，对于被请求方认为提供司法协助将有损本国的主权、安全或者公共秩序，或者被请求的合作超出本国司法机关的职权范围，应当拒绝提供司法协助。第二十二条规定，以下裁判文书的执行申请将被拒绝：
（3）根据裁判文书作出方的法律，缺席的败诉方当事人未经合法传唤，或者无诉讼行为能力的当事人没有得到适当代理；
（4）被请求方法院正在审理相同当事人之间就同一事实和标的提起的案件，或者已经作出生效裁判文书，或者已经承认或者执行第三国法院作出的裁判文书。
综上所述，债权的跨境追索是一个非常复杂的法律问题。在跨境资产证券化项目中，为缓释债权跨境追索的风险，建议优先选择基础交易合同约定适用中国法律且约定争议解决方式为仲裁的基础资产。如基础交易合同约定适用法律不是中国法律，为有效评估债权跨境追索的风险敞口，可能需要聘请当地律师对此进行论证；如果基础交易合同约定的争议解决方式是诉讼，则需逐一审查、确认中国法院出具的判决、裁定是否可以获得债务人所在地外国法院的承认和执行。
[1]风险转移：是指境外债务人通过风险转移手段将银行业金融机构持有境外债权的国别风险部分或全部转移的行为。具体包括由第三方提供的有法律效力的保证、保险、信用衍生产品、合格抵质押品等。